近日社科院法學所發布的《法治藍皮書》（2016）、《互聯網商業模式專利保護制度的現狀與完善建議》（以下簡稱報告）披露，自2010年起，國內商業模式的專利申請量呈直線上升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長速度飛速發展，截至目前。國內商業模式專利申請總量已達到3.5959萬件，是國外在華專利申請總量（2.5324萬件）的1.4倍。然而由于缺少法律的明確定位，我國仍然沒能有效解決 “互聯網商業模式能否申請專利，以及如何申請專利”等重要問題。法律規范的缺失制約著互聯網創業的進一步發展。

  商業模式專利申請量呈現井噴

  大量互聯網創新型企業，對傳統商業模式進行了全面顛覆，諸多傳統領域也由此形成了“互聯網＋”業態。然而，好的商業模式一經推出又會面臨被大量模仿的局面，于是，互聯網企業又會千方百計地保護自己的商業模式，一旦遇有模仿現象，還可能訴諸法律保護。

  報告披露，在1999年以前，國內商業模式專利申請量每年只有幾件或幾十件，這主要還是受到當時中國計算機技術發展水平的限制。2000年至2008年，國內專利申請量從2000年的154件增長到2008年的1533件，截至2008年，國內商業模式專利申請總量已達到7656件。2008年，國內與國外在華商業模式專利申請量基本持平。

  隨后幾年，國內商業模式專利申請量進入快速增長階段，自2010年起，國內商業模式的專利申請量呈直線上升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長速度飛速發展，截至目前。國內商業模式專利申請總量已達到3.5959萬件，是國外在華專利申請總量（2.5324萬件）的1.4倍。

  遭遇現有知識產權體系的保護不力

  報告負責人——社科院法學所副研究員楊延超介紹，參考現有商業模式司法保護的判決，法院大都試圖通過反不正當競爭法、商標法或者版權法等法律來保護商業模式，然而上述法律在保護互聯網商業模式時卻又受到諸多限制。版權法保護作品的表達，側重于對互聯網商業模式源代碼的保護，如果使用者更換源代碼重新編寫商業模式（互聯網程序），在版權法看來，這樣的使用將很難認定為侵權。商標法或反不正當競爭法同樣難以對互聯網商業模式發揮強有力的保護作用，商標法或反不正當競爭法側重于對品牌的保護，如果使用者更換其他品牌卻使用相同商業模式，利用商標法或反不正當競爭法同樣難以發揮徹底保護作用。

  相比較而言，在保護互聯網商業模式方面，專利保護則可以達到更好的效果，因為專利法側重于保護創新的思想。然而中國現行《專利法》（2008年12月27日修正）并沒有對商業模式專利保護給予專門規定，國家知識產權局2010年修訂《專利審查指南》時也沒有明確規定商業模式的專利地位。

  因為缺少有關商業模式專利申請的專門規范，互聯網企業在申請商業模式專利時參考的還主要是一般發明專利的相關規定。然而，普通發明與商業模式專利之間又存在重大區別，這也使得發明者在申請商業模式專利時有些無所適從。

  商業模式專利審查方法缺乏科學性

  報告調查發現，與其他類型的專利相比，商業模式專利極容易落入中國《專利法》第25條的禁止情形，即《專利法》第25條將智力規則和方法排除在專利保護范圍之外。如果商業模式沒有體現出某一領域或某一方面的技術方案，僅僅屬于智力規則的范疇，審查員一般會根據《專利法》第25條認定其不屬于《專利法》保護的客體，并據此駁回其專利申請。

  報告調查發現，經過對計算機商業模式專利508個駁回案件的分析后發現，國家知識產權局針對商業模式專利審查方式提出的審查思路是，根據專利說明書所描述的背景技術或公知常識來判斷是否屬于專利保護客體。因此在與計算機程序相關的商業模式專利駁回理由中，使用對比文件和未使用對比文件的分別占7.5%和92.5%。 這也說明，在大多數商業模式專利申請被駁回的案例中，審查員并沒有引用證據進行評價。由于缺少檢索數據作為有力說明，駁回決定的科學性和說服力不足，為此也備受詬病。

  商業模式專利的“新穎性” “創造性”缺乏標準

  報告調查發現，按照《專利法》規定，技術公開的方式有很多，包括出版物公開或者使用公開等多種形式。至于公開的標準，又有本國公開標準、世界公開標準等不同標準；世界各國普遍采用的世界公開標準，即在申請日之前在世界范圍內被公開了，該項專利即失去新穎性。互聯網商業模式專利的新穎性是較難查詢的，因為它不會像其他類型的專利一樣，記載于申請日之前的文獻（論文或出版物）中，所以如何準確確定互聯網商業模式的新穎性是審查過程中的一個難題。

  此外，有關互聯網商業模式“創造性”的審查，同樣是決定其能否獲得專利授權的關鍵問題。一般而言，判斷一項發明是否具有創造性，首先是確定最相近的已有技術；然后從最相近的技術出發，判斷該發明對同一領域的一般技術人員而言是否是顯而易見的。這里的技術人員是一種假設的人，是指所屬技術領域內一般的、中等水平的技術人員，對于不同的技術領域這里假設人的標準也會有所區別，但無論如何，這里的假設人總是有“現實人”作為參考的。然而，在涉及互聯網商業模式專利時，問題會變得比較復雜。它所涉及的領域既包括“商業領域”，又包括了“計算機領域”，實質上同時熟練掌握這兩個領域技術的人員在現實中十分少見，一個商業模式往往是一個團隊共同完成的，所以如何確立這樣的“假設人”的標準，還值得認真研究。

  明確 “新穎性”和“創造性”的法定標準

  為此，藍皮書報告建議，國家知識產權局應當就互聯網商業模式專利申請作出專門規定。國家知識產權局有必要出臺單獨文件或者在其后修訂的《專利審查指南》中將“互聯網商業模式專利申請問題”單獨規范，并結合當前國家知識產權局已經受理、授權或者駁回的具體案例，就互聯網商業模式專利申請的相關問題展開詳細說明，重點解決什么樣的商業模式能夠申請專利以及如何申請專利等關鍵問題，從而為發明者做好專利保護指明方向。

  互聯網商業模式能否最終獲得授權還取決于對“新穎性”和“創造性”的判斷。就“新穎性”而言，這取決于申請專利與現有技術的比較，因此我國有必要建立互聯網商業模式數據庫，并與美國、歐洲、日本等相關數據庫建立合作關系，以實現互聯網商業模式專利新穎性的準確查詢，提升相關專利授權質量。同時，我國還有必要建立互聯網商業模式“創造性”的法定標準。如果互聯網商業模式和計算機技術兩方面均具有創造性，那么可視為其整體具有創造性；如果商業模式和計算機技術均沒有創造性，但組合在一起具有創造性，也可以視為具有創造性；如果商業模式和計算機技術都是現有技術，只是簡單組合在一起，那么該專利將被視為缺少創造性。

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